La institución del Defensor del Pueblo, innovadora figura del Derecho Público, que irrumpió por casi todo el mundo en la última parte del siglo XX para proteger los derechos de las personas frente a las arbitrariedades del poder, ha generado -y genera- más interrogantes que respuestas. Si bien la denominación Defensor del Pueblo se presenta como la traducción castellana del Ombudsman sueco, hay algunas diferencias entre ambos términos, sobre todo a partir de la consagración de esta figura en la península ibérica (Portugal y España). El Ombudsman escandinavo fue concebido como un órgano de control en tanto que el Defensor del Pueblo, sin dejar de ejercer esa responsabilidad, es básicamente un instrumento de las garantías para defender y hacer efectivos los derechos humanos. El Ombudsman ejerce una magistratura de opinión; el Defensor del Pueblo está legitimado para ejercer la acción de amparo y el recurso de inconstitucionalidad. Sobre estos presupuestos, la presente obra contiene un original análisis del instituto dicho, que parte de las dos formas en que se manifiesta el poder: el poder de crear la ley, de hacerla cumplir, de juzgar; el poder de impedir que prosperen normas que contravienen los derechos humanos. El poder y sus límites y las disfunciones de la democracia son los condicionantes de esta singular magistratura, el más significativo aporte para fortalecer el Estado de derecho, desde la perspectiva de las personas más desprotegidas por el sistema político y más vulnerables, por su inaccesibilidad a los instrumentos que la ley establece para su protección. La interpretación hecha de las características, facultades, incompatibilidades y restricciones del Defensor del Pueblo revela posiciones comprometidas y, a la vez, provocativas para comprender mejor sus alcances y desafíos. El autor, Carlos R. Constenla, abogado, se graduó en Derecho en la Universidad de Buenos Aires (1970). Fue Defensor del Pueblo de Vicente López, Buenos Aires, desde 1999 hasta 2009 y ejerció la presidencia de la Asociación de Defensores del Pueblo de la República Argentina del 2000 al 2002 y del 2004 al 2006. Es autor de ensayos y trabajos de investigación referidos a los Derechos Humanos, a la institución del Defensor del Pueblo, al Derecho Político y a la Historia del Derecho. Actualmente preside el Instituto Latinoamericano del Ombudsman - Defensor del Pueblo. INDICE Prefacio7 CAPITULO PRIMERO I. El poder12 1. El poder y el derecho13 2. La política y el gobierno14 3. El poder y el Defensor del Pueblo15 II. La limitación del poder16 4. Legitimidad y poder negativo16 5. Legitimidad e ideología17 6. La antigüedad18 7. Gobierno de las leyes o gobierno de los hombres19 8. Grecia21 9. Roma22 10. El pueblo hebreo25 11 El cristianismo26 12. El Islam27 13. El imperio bizantino28 14. La Edad Media30 A) Isidoro de Sevilla31 B) John de Salisbury32 C) Juristas y teólogos ingleses32 D) Bracton, Tomás de Aquino y Vitoria33 E) Marsilio de Padua34 F) Abandono de la teoría del domino35 G) Castilla y Aragón36 15. El Renacimiento y Maquiavelo37 16. Guicciardini37 17. Los ½Discursos... de Maquiavelo+38 18. El papado39 19. El Derecho romano y el constitucionalismo moderno39 A) Teoría del Derecho Privado39 B) Bártolo de Saxoferrato40 C) Salamonio40 D) Diferencias con el derecho inglés40 E) Fortescue41 F) La contraposición de dos modelos42 20. +Dónde están las raíces del absolutismo?42 III. Otras tendencias para limitar el poder43 21. El luteranismo43 22. Dominicos, jesuitas y calvinistas. Los monarcómanos45 A) Vitoria46 B) Luis de León46 C) Molina y Suárez47 D) Brück48 E) Calvino48 F) Altusio49 G) Propalación del calvinismo50 H) Mariana51 23. La ½rule of law+53 24. ½The glorious revolution+55 25. La Revolución francesa55 26. La negación del modelo romano56 IV. De la limitación del poder al Estado de derecho57 27. El pensamiento de Locke57 28. La Revolución norteamericana58 29. El Estado de derecho58 V. La legalidad58 VI. La libertad59 VII. Una distinción en debate: libertad de los antiguos y libertad de los modernos59 30. El pensamiento de Catalano59 31. La reformulación de Constant60 32. Burdeau61 33. Cerroni62 34. Una reflexión de Marx62 35. La libertad a la inglesa62 36. El sentido de la libertad62 VIII. El poder negativo64 37. El concepto de Robespierre65 38. El concepto de Castelli66 39. Reservas sobre los medios de control66 40. Superación del modelo institucional liberal68 41. El poder negativo y el Defensor del Pueblo69 42. ½Discursos sobre la primera década de Tito Livio+70 43. Claros conceptos de Mariana71 44. Del luteranismo al republicanismo calvinista71 A) Melanchthon71 B) Zuinglio72 C) Calvino72 D) Altusio73 E) Hotman74 45. Spinoza75 46. Rousseau78 47. Fichte81 48. El jacobinismo italiano82 49. La República romana de 184984 50. Moya84 51. El largo silencio85 52. Una recensión de Ortega y Gasset87 IX. Los nuevos derechos87 53. Libertad e igualdad88 54. A propósito de una terminología89 X. La primera generación de derechos89 55. La igualdad y la ley90 56. Ideología e igualdad91 57. La distorsión del proceso revolucionario92 58. Asimetrías que produce el sistema92 XI. Los derechos sociales93 59. Del Estado liberal al Estado social93 60. Universalización e indivisibilidad de los derechos93 XII. Los derechos de la solidaridad95 CAPITULO SEGUNDO I. Las disfunciones del Estado de Derecho97 II. El poder paralelo100 1. La indefensión del administrado100 2. Obligación de cumplir con la norma injusta o irrazonable101 3. La irrealidad y el exceso como forma de irrazonabilidad102 4. La realidad argentina103 5. Antecedentes en nuestra cultura105 6. La ilegalidad como sistema106 7. Una respuesta dogmática107 III. La burocracia108 8. Antecedentes108 9. Calificación peyorativa109 10. Características109 11. Otros conceptos110 IV. El sigilo en la Administración112 12. Herramienta antidemocrática112 13. La publicidad de los actos de gobierno112 14. Realidad de los actos de la administración113 15. Relación del sigilo con la burocracia114 16. La información y la democracia114 V. Crisis del principio de la división de poderes115 17. El liberalismo115 18. La división de poderes116 19. Preponderancia del Poder Ejecutivo116 A) Las revoluciones entre 1917 y 1919116 B) El Estado social117 C) La política económica117 D) El Estado de Bienestar117 E) Opiniones de García Pelayo y Matteucci118 F) Loewenstein y el liderazgo político119 20. Desconcentración y democracia119 VI. El abuso de autoridad120 21. +Puede ser abusivo el ejercicio de un derecho?120 22. +Puede haber abuso en el Estado de derecho?120 23. La opinión de B. Russell121 24. El poder tiende a abusar122 26. El abuso y el sistema penal122 VII. La pobreza y su incidencia en el sistema democrático123 CAPITULO TERCERO I. El control de la Administración125 II. Antecedentes argentinos128 1. La época colonial128 2. Después de la Revolución de Mayo129 3. El sistema de la Constitución130 III. Los sistemas de control vigentes en la Administración Pública argentina13
La institución del Defensor del Pueblo, innovadora figura del Derecho Público, que irrumpió por casi todo el mundo en la última parte del siglo XX para proteger los derechos de las personas frente a las arbitrariedades del poder, ha generado -y genera- más interrogantes que respuestas. Si bien la denominación Defensor del Pueblo se presenta como la traducción castellana del Ombudsman sueco, hay algunas diferencias entre ambos términos, sobre todo a partir de la consagración de esta figura en la península ibérica (Portugal y España). El Ombudsman escandinavo fue concebido como un órgano de control en tanto que el Defensor del Pueblo, sin dejar de ejercer esa responsabilidad, es básicamente un instrumento de las garantías para defender y hacer efectivos los derechos humanos.
El Ombudsman ejerce una magistratura de opinión; el Defensor del Pueblo está legitimado para ejercer la acción de amparo y el recurso de inconstitucionalidad. Sobre estos presupuestos, la presente obra contiene un original análisis del instituto dicho, que parte de las dos formas en que se manifiesta el poder: el poder de crear la ley, de hacerla cumplir, de juzgar; el poder de impedir que prosperen normas que contravienen los derechos humanos. El poder y sus límites y las disfunciones de la democracia son los condicionantes de esta singular magistratura, el más significativo aporte para fortalecer el Estado de derecho, desde la perspectiva de las personas más desprotegidas por el sistema político y más vulnerables, por su inaccesibilidad a los instrumentos que la ley establece para su protección. La interpretación hecha de las características, facultades, incompatibilidades y restricciones del Defensor del Pueblo revela posiciones comprometidas y, a la vez, provocativas para comprender mejor sus alcances y desafíos.
El autor, Carlos R. Constenla, abogado, se graduó en Derecho en la Universidad de Buenos Aires (1970). Fue Defensor del Pueblo de Vicente López, Buenos Aires, desde 1999 hasta 2009 y ejerció la presidencia de la Asociación de Defensores del Pueblo de la República Argentina del 2000 al 2002 y del 2004 al 2006. Es autor de ensayos y trabajos de investigación referidos a los Derechos Humanos, a la institución del Defensor del Pueblo, al Derecho Político y a la Historia del Derecho. Actualmente preside el Instituto Latinoamericano del Ombudsman - Defensor del Pueblo.
